La consulta popular del 16/7/2017: ¿un plebiscito? ¿es vinculante? – Jesús J Ortega Weffe

Por: Jesús J Ortega Weffe

Abogado constitucionalista.

Abordaremos sucintamente algunos detalles concernientes a un tema de gran importancia y actualidad: la consulta popular convocada por la Asamblea Nacional (AN) para el 16/7/2017.

Las dos interrogantes que juzgo concitan la mayor atención son la diferencia –si la hayentre consulta y plebiscito, por un lado; y por el otro, los efectos jurídicos –si los tuviere de los resultados de esa manifestación de la voluntad popular.

Sobre el primer punto es necesario tener en cuenta, en primer lugar, el documento de la Mesa de la Unidad Democrática (MUD), de fecha 3 de los corrientes, denominado«¡Que sea el Pueblo quien decida!», en cuya página 6, último párrafo, puede leerse:

«De tal manera, solicitamos a la Asamblea Nacional que, de acuerdo con elArtículo 71 de la Constitución Nacional, convoque a un Proceso Nacional de Decisión Soberana para que sea el pueblo quien decida el rumbo que debe asumir el país, decida o no adherirse masivamente a la aplicación de los artículos 333 y 350 de la Constitución, y a partir de ese resultado, activar el levantamiento democrático en la totalidad del territorio nacional y la activación de la Hora Cero nacional».

Y, en segundo lugar, el Acuerdo que, en correspondencia con esa solicitud así formulada, fue formalmente aprobado por la AN, en fecha 5 de julio de 2017, bajo la premisa de que con él se «inicia el proceso nacional de decisión soberana mediante consulta popular».

Igualmente, diferenciemos de entrada: una cosa es la expresión de este o cualquier otro asunto ante y por la opinión pública, donde puede resultar admisible un tratamiento no exactamente riguroso desde el punto de vista técnico, siempre que grafique al menos someramente su contenido; y otra cosa, muy distinta, es la expresión formal del mismo asunto en instrumentos oficiales, donde el rigor técnico es indispensable. La explicación que aquí se encuentra se refiere al segundo supuesto. Dicho esto, comencemos.

I. Consulta o plebiscito.

I.1.  Consideraciones generales. Plebiscito.

No cansaré al lector con demasiadas referencias doctrinarias y, mucho menos, históricas (juro que no explicaré los pormenores y contexto de la Ley Hortensia del 287 a.C. en la República romana) sobre la diferencia –in abstracto entre plebiscito consulta popular, aunque algo diremos al respecto, desde luego; y circunscribiré mis comentarios a lo que dispone nuestro ordenamiento.

Lo primero a advertir, estimado lector, es que, en un análisis hecho por un abogado, las palabras cuentan.

En efecto, si la argumentación para una causa cualquiera puede perfectamente basarse en la posición que ocupa una “coma” dentro un texto, imagine la gama de posibilidades que abre toda una palabra.

Esto es así en todas las Ramas del Derecho; pero en el Derecho Constitucional, por su vinculación existencial con los derroteros del ejercicio del Poder Político del Estado –que encuentra cauce en la realidad, impactándola y siendo impactado por ella cotidianamente– y sus singularidades propias, dentro de las cuales existen tantas aproximaciones a fenómenos que teniendo apariencia de similares son, sin embargo, no sólo diferentes, sino muchas veces diametralmente opuestos, y dentro de una situación como la que vivimos hoy día en Venezuela, repito, en el Derecho Constitucional, una palabra es crucial.   

Así, le insto a buscar la palabra “plebiscito” en la Constitución. Le ahorro el tiempo: no se encuentra. ¿Es esto suficiente para desistir de su uso? No necesariamente, pero aconseja cuando menos prudencia. Por de pronto, ya el inefable Dr. Escarrá basó en esta ausencia su crítica. ¿Vale la pena, tiene sentido, darles este argumento? A todas luces, no.

Encontramos, entonces, un primer punto, aunque admitamos que un tanto débil, en contra del uso formal de la palabra plebiscito, en cualquier manifestación oficial de la Asamblea Nacional. Ahora bien, existen otros a los que otorgo más peso.

Aquí hago una nueva advertencia al lector: en un análisis hecho por un abogado, la concatenación lógica de la argumentación que fundamenta la asunción de una conducta en lugar de otra, es también un punto crucial. Si dentro de ella se evidencian contradicciones o lagunas, entonces, tenemos problemas. Veamos, pues, las otras aproximaciones al tema.

Una gran parte de los autores hace equivalentes las voces de plebiscito y referéndum.

Otros, diferencian entre ellos adjudicando al primero, al plebiscito, el referirse a temas que hacen a la integridad de la Constitución (esto es, a su desenvolvimiento normativo interno, lo que ella consagra y ordena a su interior;[i] y abarcaría cosas como: forma de gobierno; decisiones sobre valores y derechos fundamentales; continuación o no del Jefe de Estado en sus funciones;[ii] en los países monárquicos, entronización de una dinastía; decisión sobre la cesión o la incorporación a otro pueblo de todo o parte del territorio que ocupa el convocado al plebiscito, etc.) y al segundo, el referéndum, los temas que presuponen una decisión sobre actos o instituciones que funcionan durante el ejercicio mismo de la Constitución y que no involucran “la actividad interna constitucional” (Tambaro),[iii] tales como: aceptación o no de una legislación, acometida de políticas públicas, etc.

Mas, resumiendo, no encontrará Ud. referencia alguna al concepto de plebiscito que no le establezca un contenido, una esencia eleccionaria.

Por otra parte, el comunicado de la MUD instando a la AN a actuar en este aspecto y que hemos parcialmente transcrito, se basa en el artículo 71 CN (referendo consultivo), lo que añadía un nuevo ingrediente en la configuración de un error, afortunadamente evitado. Explico por qué:

Si esto es así, es decir, si un plebiscito tiene naturaleza eleccionaria y la base de su convocatoria sería el artículo 71 constitucional, regulador de los referendos consultivos,[iv] entonces, de acuerdo con la Constitución, su organización y ejecución debería estar a cargo del Consejo Nacional Electoral (CNE) por imperio del art. 293.5 CN.

Nuevamente, por de pronto, ya NM basó en este punto su crítica a esta ejecutoria.

Se ha dicho como justificación del uso de esta figura por parte de la MUD, que esto no aplicaría al caso porque el CNE sería, de esta manera, desconocido por la AN en aplicación del art. 350 CN. En mi criterio, esta explicación ponía la carreta delante de los caballos y con ella se afectaba, justamente, a la antes aludida concatenación lógica de los pasos a seguir en el trámite que se quiere realizar.

Como está relacionado con este aspecto y para no repetirme, pasemos a cómo debe ser –y es hoy, en virtud del ya mencionado Acuerdo aprobado por la AN el íter, el camino a transitar en la ejecución de esta acción de defensa de la democracia y de la Constitución, de donde se deducirá mi crítica a lo ya expresado.  

I.2. La consulta popular.

Por su parte, diferenciada de los referendos, la consulta popular se encuentra consagrada en el artículo 70 CN como uno de los «medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político»; y el artículo 187. 4,eiusdem, dispone que corresponde a la AN: «organizar y promover la participación ciudadana en los asuntos de su competencia».

Como un corolario de esta atribución de la AN, en el proceso de elaboración de las leyes, el art. 211, eiusdem, le impone consultar «a los ciudadanos y ciudadanas y a la sociedad organizada para oír su opinión», proceso en el cual no interviene, ni tiene por qué intervenir, para nada, el CNE.

Esta participación, finalmente, encuentra expresión constitucional también en el propio Preámbulo de la Constitución, en el artículo 2, eiusdem, que nos consagra como un «Estado democrático y social de Derecho y de Justicia» que propugna como uno de «los valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación», precisamente, a la democracia, la cual involucra, de suyo, la participación popular; en el artículo 5,eiusdem, que declara, en consecuencia, que «la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo», y en el artículo 7, eiusdem, que obliga a la AN a la defensa de la Constitución por conducto de asegurar su supremacía, a la cual se encuentra sometida como órgano que ejerce el Poder Público.

Por lo tanto, por ser de la competencia de la AN la defensa de la Constitución y encontrarse en el deber de asegurar su efectiva vigencia, es perfectamente constitucional que, tomándolo a su solo cargo y sin injerencia alguna del CNE –tal y como ocurre en el proceso de formación de las leyes, la AN agencie una consulta popular de índole política, en este caso no eleccionaria, esto es, concerniente a la dirección del Estado y los cauces de desarrollo y ejecución del Poder Público, a objeto de auscultar la voluntad popular, como expresión de la soberanía del pueblo (que el régimen pretende conculcar)antes de y para proceder, ella desde su competencia, a emitir formalmente, ahora sí y de acuerdo con los resultados de la consulta, el correspondiente Acto Parlamentario de rango legal y sin forma de Ley, en ejecución directa e inmediata de la Constitución, de desconocimiento de las autoridades «que han contrariado los valores, principios y garantías democráticos y menoscabado los derechos humanos», en ejecución del artículo 350 CN; dentro de las cuales, sin ninguna discusión, se encuentra el CNE; y proceda también, desde la especificidad de sus funciones, a ejecutar las actuaciones pertinentes para restablecer la vigencia de la Constitución, de conformidad con, y según el deber que le impone, el artículo 333 CN.

Como se observa, el íter discurre así: (a) Convocatoria formal de la AN, en ejercicio de sus competencias constitucionales, a la realización de la Consulta popular; (b)realización  de la Consulta popular; (c) escrutinio de sus resultados; (d) de conformidad con ellos, actuación de la AN; y en caso de que así lo decidiera el pueblo: (e) Emisión formal por la AN de un Acto Parlamentario de rango legal y sin forma de Ley, en ejecución directa e inmediata de la Constitución, de desconocimiento de las autoridades que han contrariado los valores, principios y garantías democráticos y menoscabado los derechos humanos –dentro de los cuales estará, ahora sí, el CNE–, acto el cual deberá contener también (f) las actuaciones pertinentes para restablecer la vigencia de la Constitución.

De esta forma, la concatenación lógica de la secuencia de actos a ser ejecutados proveesin fisuras una base para la actuación de la AN. Esta es la ruta trazada por el Acuerdo de la AN, de fecha 5 de julio de 2017.

Expresemos ahora la crítica que nos merecía el que se tratase de un plebiscito, como figura formalmente adoptada por la AN bajo la fórmula del referendo consultivo, en cuanto atañe a la concatenación lógica de las sucesivas actuaciones a desarrollar:

(a) Si Ud. convoca un referendo consultivo, nuestro ordenamiento constitucional vigente le impondría que este lo organice y realice el CNE; (b) si no permite que este órgano esté a cargo de esa ejecución, no cabe sino colegir que se trata de un acto de desconocimiento del Poder Electoral; pero, (c) si desconoce a priori al CNE, esto es, antes de tener  los resultados de tal referendo, entonces con mucha mayor razóndebería desconocer también a las demás Ramas del Poder Público coludidas en el fraude constitucional y de actuación dramáticamente más perniciosa que la ya perjudicial y antijurídica del órgano electoral; y, (d) si no necesitó para tal desconocimiento la previa manifestación de la voluntad popular ¿para qué la convoca? ¿sólo como demostración de fuerza?

Si se hubiese tratado, pues, de un plebiscito, entonces estimo que lo cónsono era que la AN emitiera de una vez el Acto que antes hemos reseñado, allanando el camino para los días que quedan por recorrer hasta el 30 de julio y anunciara a la opinión pública que la convocatoria era a evidenciar un esfuerzo de reforzamiento de la decisión yaformalmente tomada. Era ese desconocimiento previo el que fundaría que no interviniera el CNE.

Si, por el contrario, como es el caso, la decisión se tomará con base en la legitimidad otorgada por la consulta, entonces se debe esperar sus resultados –porque antes no habría esa base de sustentación para la decisión– y ajustarse las posibilidades válidas de actuación previstas en la propia Constitución, al menos hasta entonces (todo desconocimiento de los poderes constituidos implicará al menos una franja de actuación en ámbitos no regulados de esa forma por el Derecho Constitucional, puesto que este regula la situación de normalidad institucional, la cual, al no existir por haber sido perturbada por las autoridades objeto del desconocimiento, es la que se busca restablecer).

II. ¿Los resultados de la consulta serían vinculantes para la AN?

Si bien, con vista al trámite antes descrito, pudiera entenderse como irrelevante desde el punto de vista práctico la discusión sobre este aspecto, ya que quien actuaría en la emisión de los actos formales posteriores a la consulta sería la AN –naturalmente, con la legitimidad para esta actuación concreta, que es especialísima, obtenida de sus resultados– lo cierto es que la decisión sí sería vinculante, pero no sólo desde el punto de vista “político y moral”, como he oído. También desde el punto de vista jurídico-constitucional.

La que será tomada en la consulta se trata, como bien se ha argumentado por todos los comentaristas en el tema, de una decisión basada en los deberes constitucionales que imponen los artículos 333 y 350 de la Constitución, los cuales se refieren al resguardo y defensa de la propia Constitución, de los valores y principios democráticos y de los derechos fundamentales;[v] en consecuencia, es una decisión popular que configura la expresión de la soberanía en función constituyente, en este caso, por manifestación en aseguramiento de la vigencia de la que nos rige.

En otras palabras, esta consulta, convocada, tramitada y realizada como queda dicho, cristaliza en una orden de carácter supraconstitucional por causa de manifestarse, en el específico ámbito jurídico-constitucional, una decisión que proviene de la soberanía del pueblo.

Y, a partir del escrutinio de sus resultados, tendrá –ahora sí, pero sólo entonces– efectos plebiscitarios, por cuanto se habrá manifestado, para usar la expresión prevista en la Constitución, el Poder Constituyente originario, convocado válidamente a los efectos de decidir sobre un tema constitucional. Esto es: la autoridad de máxima jerarquía de la República, convocada expresa y universalmente a objeto de pronunciarse en el campo del instrumento de mayor jerarquía del Ordenamiento Jurídico.

Lo analizado configura, aunque de largo con mucha mayor base jurídica, un caso similar al que presentaba el referendo consultivo realizado en 1999 sobre la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente (ANC), sobre cuyos pormenores y efectos decidiera la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

En ese entonces, a ese referendo sí le estaba asignado expresamente el carácter de no-vinculante por la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política que lo regía y a la que ya nos hemos referido (Vid. nota al final número iv).

Y esto dijo la sentencia:

«[El] Poder Constituyente Originario… es previo y superior al régimen jurídico establecido… Aun cuando [por ello] el resultado de la decisión popular adquiere vigencia inmediata, su eficacia sólo procedería cuando, mediante los mecanismos legales establecidos, se dé cumplimiento a la modificación jurídica aprobada. Todo ello siguiendo procedimientos ordinarios previstos en el orden jurídico vigente, a través de los órganos del Poder Público competentes en cada caso. Dichos órganos estarán en la obligación de proceder en ese sentido». (Corchetes y destacado nuestro).

En consecuencia, finalmente, la decisión plasmada en la consulta, una vez emitida –pero sólo una vez emitida–, tendrá como vimos efectos plebiscitarios en cuanto a haber sido conformada por la voluntad popular en el asunto específico a que se contrae (el cual atañe a la integridad de la Constitución, aunque también, partiendo desde esaintegridad, se desdobla en defensa de su supremacía). Pero será más que un plebiscito–los cuales, por lo regular, no son vinculantes– en el sentido de su obligatoriedad.

Sin embargo, se insiste, esto quedará como de interés académico, puesto que desde el punto de vista de los efectos prácticos, se entiende que la AN actuará conforme a los resultados de la consulta, en todo caso; por lo que para ella, por decisión propia, el veredicto de la consulta será la pauta a seguir.

Por tanto, no presenta ningún problema el que a nivel de opinión pública se siga usando el mote de plebiscito –con toda la imprecisión que en este caso la palabra comporta–, porque desde el punto de vista institucional y constitucional la AN le ha otorgado el carácter que efectivamente tiene: el de una consulta popular.

Así, la AN y la MUD han señalado una ruta, que es constitucional y pacífica, y que puede desembocar, por mandato expreso de la propia Constitución y mediada la decisión del soberano, en el desconocimiento de las autoridades que han atentado contra la soberanía popular y, por tanto, contra los principios y valores democráticos y, por otro lado, que se han regodeado en la violación de los derechos fundamentales de los venezolanos, incluyendo el derecho a la vida, asesinando a manifestantes pacíficos.

Esta ruta tan exigente la debemos recorrer unidos y de la mejor manera que se encuentre en nuestras manos. Así Venezuela, sin duda, será nuevamente libre y democrática.

JJOW

Caracas, 5 de junio de 2017.


[i] Que es distinto de su supremacía, la cual enfoca su valor normativo frente a violaciones provenientes de un ámbito externo a ella.

[ii] Como es sabido, entre nosotros este tema es regulado como referendo revocatorio en el art. 72 CN.

[iii] Enciclopedia Jurídica OMEBA. Versión digital. Vid. Archivo correspondiente a Plebiscito.

[iv] Sea también dicho al margen que he oído y leído comentarios sobre que tal referendo consultivo establecido en la Constitución no comportaría efectos vinculantes (seguramente basados en que en multitud de desarrollos doctrinarios se otorga esa característica a esta categoría de referendos; pero ello debe entenderse como visión general supeditada a lo previsto en cada ordenamiento). No obstante, nada dice la norma constitucional al respecto. La norma legal que sí lo estipulaba en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, tiene años derogada y no ha sido sancionada norma legal alguna sobre el tema (la cual, ante la omisión constitucional en la materia, pudiera perfectamente darle efectos vinculantes si ese fuera el criterio del legislador, por ejemplo, a objeto de la instrumentación de políticas públicas por parte de la Administración, en cualquiera de los niveles del Poder Público).

[v] Constituyendo así –esto es, por causa de las normas involucradas– para quien escribe, que ha hecho reiterados y ya añejos razonamientos académicos sobre la necesidad de su tratamiento por separado, el único caso de unión en la instrumentación de los conceptos de participación ciudadana y participación políticaque comporta nuestra Constitución.

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